作者：张敏 律师、专利代理师
单位：盈科（）
执业领域：、、民商事诉讼、企业法律顾问
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引言
在诉讼中，对于被诉的销售者、许诺销售者或者使用者，在被认定构成侵犯专利权行为的前提下，想要免于承担赔偿责任，常以“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品”为由进行抗辩，称之为“合法来源抗辩”。
合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩的成立，并不改变销售或使用侵权产品这一行为的侵权性质。在合法来源抗辩成立的情况下，权利人的维权合理开支是基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。
一、合法来源抗辩的法律依据
合法来源抗辩的法律依据为《》第七十七条和《最高人民关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第二十五条的规定。
《专利法》第七十七条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”
根据上述规定可知，合法来源抗辩所适用的行为仅限于为生产经营目的使用、许诺销售或者销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，不包括制造、进口产品的行为，也不包括使用产品制造方法的行为。合法来源抗辩制度旨在通过免除使用者及销售者的赔偿责任，鼓励追溯生产者，实现打击源头，彻底制止侵权的目的。
二、合法来源抗辩的构成要件
“合法来源抗辩”的成立应当具备主观要件和客观要件。
1、主观要件——“不知道”
主观要件是指被诉侵权产品的销售者、许诺销售者或者使用者不知道自己的销售、许诺销售或者使用行为是侵权行为，这里的“不知道”是指实际不知道且不应当知道。如果明知销售或者使用的是侵权产品，即便能证明合法来源，也不能免除赔偿责任。
实践中，如果专利权人曾向被诉侵权人发出过警告函、等，可能会被认定为“知道”。但是，需要说明的是不能仅凭警告函或律师函宣示权利，要证实被诉侵权人“知道”，警告函或律师函中需要包含足以使被诉侵权人知晓侵权事实的内容，如列明被诉侵权产品的基本信息（如产品销售链接、产品名称、产品型号等）、专利权信息（如专利号、专利名称、专利权人等）、侵权比对内容等。
2、客观要件——“合法来源”
合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。“合法来源”的认定通常需要考虑以下三个要素：一、是否具有合法的进货渠道；二、是否支付了合理的对价；三、是否具有相应的票据支持。
实践中，被诉侵权人可以提供买卖合同、打款凭证、交易发票等符合交易习惯的相关证据予以佐证，形成完整的证据链条。
三、律师建议
1、建议被诉侵权人应当先采用专利权效力抗辩、不侵权抗辩、不视为侵权的抗辩、现有技术抗辩及现有设计抗辩等手段，最后再采用合法来源抗辩。合法来源抗辩是以被认定构成侵犯专利权为前提，一般作为被诉侵权产品的销售者或使用者想要免于赔偿的“最后手段”。
2、建议被诉侵权产品的使用者，除了采用合理来源抗辩，还可以同时采用不停止侵权抗辩。善意使用者不停止侵权抗辩成立的，不承担赔偿损失的侵权责任并可以继续使用被诉侵权产品，但仍应支付维权合理开支。因此，建议对于被诉侵权产品的使用者主张不停止侵权抗辩的应当提供证据证明自己是善意使用人、被诉侵权产品具有合法的来源、并且支付了合理的对价。
3、建议被诉侵权产品的销售者，应当在经营过程中保存采购记录、买卖合同、付款凭证、销售发票等，养成良好的交易习惯。同时，还应当尽到合理审查义务，不能是无生产厂家、无质量合格证以及无生产日期来路不明的“三无产品”，采购时应当支付合理的对价。此外，还应当注意审查核验上游生产商或供应商的基本身份信息，要求其提供、负责人姓名以及4008云顶国际集团的联系方式等。举证时应当对“不知道”与“合理来源”两个要件分别举证证明，证据确实、充分，形成一条完整的证据链条。
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