作者：张敏 律师、专利代理师
单位：盈科（）
执业领域：、、民商事诉讼、企业法律顾问
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一、什么是专利临时保护期？
发明专利公开日以及实用新型、外观设计专利授权公告日之前的实施行为，不属于侵犯专利权的行为。
在发明专利公开日至授权公告日之间，即发明专利权的临时保护期内，实施该发明的单位或者个人应当向权利人支付适当的使用费。
二、为什么只有发明专利有临时保护期？
发明在初审合格以后即公开，公众能够获得该发明专利申请的技术内容，并通过实施该技术内容获取利益，但是此时该发明专利申请尚未被授予专利权，无法通过司法途径、行政途径或其他途径进行维权，损害了发明专利申请人的合法利益。
实用新型、外观设计专利是授权后才公开，此时实用新型、外观设计专利申请人已经享有专利权，如果发现被人，可以通过司法途径、行政途径或其他途径进行维权。
三、如何确定发明专利临时保护的保护范围？
根据《》第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。同时，根据《最高人民关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第二款规定，发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。
如果发明专利公开文本的保护范围与授权时的保护范围不一致，专利权人不能以未被授权的范围主张专利权保护，因此应当以授权时的文本确定专利的保护范围。
四、临时保护期发现被人侵权，如何维权？
发明专利申请在实质审查过程中，申请人可能会修改权利要求的保护范围，导致发明专利申请的公开文本与专利公告授权时的保护范围存在不一致，此时一般发明专利授权公告时的保护范围会小于发明专利申请公开文本的保护范围，而，只有落入上述两种范围，才会受临时保护期制度的保护。
实践中，如果发明专利申请已经公开，但是尚未授权，发明专利申请人请求实施人支付使用费，实施人大概率会予以拒绝，此时实施人所负有的支付义务不具有强制性。因此，一般会在发明专利被授权后，专利权人通过诉讼的方式主张临时保护期内实施其发明的单位或个人支付适当的使用费用。
五、如何确定临时保护期适当的使用费？
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第一款的规定， 权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。
因此，在专利权人提供了证据证明专利许可使用费的前提下，人民法院可以参照。实践中，专利权人无法提供证据证明专利许可使用费时，法院通常会综合考虑涉案产品的生产规模、销售价格、利润和维权合理支出等因素确定适当的使用费。
六、临时保护期后的使用、销售、许诺销售行为是否构成侵权？
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第三款的规定，发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。
因此，临时保护期后的使用、销售、许诺销售行为是否构成侵权取决于上游源头制造者、销售者是否向权利人支付了适当费用，若已经支付了适当费用，则下游销售者、使用者对临时保护期后的使用、销售、许诺销售行为可以免于侵犯专利权的责任。
案例分享
1、基本案情
斯达于2014年1月29日经受让取得“数控多晶***切割机床”的发明专利（以下简称“涉案发明专利”）、专利号为20091014××××.2，涉案发明专利申请日为2009年6月26日，公开日为200年11月11日，于2012年8月22日授权。斯达公司于2009年9月29日申请“数控多晶***切割机床的导轮组件”的实用新型专利（以下简称“涉案新型专利”）、专利号为20092021××××.9，并于2010年6月9日获得授权。斯达公司发现润生公司制造、销售的产品落入涉案发明专利和涉案新型专利的保护范围，2019年7月1日向法院提起诉讼，诉请1.立即停止制造、使用、销售、许诺销售等一切侵犯斯达公司专利权的行为；2.赔偿斯达公司经济损失及因合理维权费用1200万元。
2、法院判决
一审法院认为，被诉侵权产品技术方案落入涉案发明专利和涉案新型专利的保护范围，判令润生公司立即停止侵害斯达公司涉案发明专利和涉案新型专利，并赔偿斯达公司经济损失1200万元。润生公司不服一审判决，遂上诉至最高院。
二审法院认为，斯达公司于2014年1月29日经受让取得涉案发明专利权，因涉案发明专利于2009年6月26日申请，于2012年08年22日获得授权，润生公司生产车间内的5台自用设备的制造时间为2011年左右，在发明专利临时保护期内，故斯达公司就该5台设备主张发明专利临时保护期使用费，应获支持。因涉案新型期届满，因此变更为停止侵害斯达公司涉案发明专利，并判令润生公司赔偿斯达公司发明专利临时保护期使用费、赔偿经济损失及合理维权费用共计1200万元。
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